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Tornaram-se rotineiras as situações em que a administração pública retém o pagamento de seus contratados, quando estes não apresentam certidões negativas de débito.
Tal providência mostra-se totalmente ilegal, pois não há essa previsão na Lei de Licitações (Lei 8.666/93) e de acordo com o princípio da legalidade a administração pública somente pode fazer o que a lei determina, nem além, nem aquém.
Feitas estas considerações é de bom tom esclarecer quais as medidas autorizadas pela lei que a administração poderia adotar em suposto caso de inexecução contratual, conforme artigo 87 da Lei 8.666/93, sendo advertência; multa; suspensão temporária de participar de licitação e declaração de inidoneidade.
Na hipótese das empresas descumprirem os contratos celebrados, a administração poderia aplicar qualquer uma das quatro penalidades acima descritas, sendo certo que não há previsão da retenção do pagamento.
Dito isso, tal providência adotada pelo Estado padece de vício de legalidade e, portanto, inexigível as certidões negativas para pagamento de um serviço já prestado, pois se a medida fosse permitida o enriquecimento sem causa do Estado seria permitido, pois recebeu os serviços e nega-se a pagar por eles.
Ocorre que, conforme já dito, essa exigência tem sido constante, fazendo com que os credores da administração pública façam uso de meios judiciais para finalmente conseguir receber. O respeitável Superior Tribunal de Justiça posicionou-se de forma uníssona quanto a irregularidade na retenção de pagamentos, sob o argumento aqui tratado.
Na mesma toada, o Tribunal de Contas da União, por meio do informativo 103/2012, assim manifestou-se: “A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução contínua ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamento por serviços prestados.(Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012).”
Diante disso, é cristalino que a exigência de regularidade fiscal, consistente na apresentação de certidões negativas de débito, para vincular o pagamento de serviços já prestados é ilegal, por ofender o princípio da legalidade e constituir em enriquecimento sem causa da administração pública, sendo pertinente impetração de Mandado de Segurança para garantir o direito líquido e certo, sem prejuízo de outras ações para reaver o valor pago de multas por atraso de tributos.
*ANDRÉIA COCCO BUSANELLO URCINO é Advogada.