Matar travesti configura-se feminicídio?

Marcos Lopes/HiperNotícias

 

Uma das questões de direito penal relacionada ao gênero é a da possibilidade de feminicídio contra travestis. A recente alteração do art. 121 do Código Penal sublinha que se exige o atentado, para configuração do delito especial, “contra a mulher por razões da condição do sexo feminino”. Trocando em miúdos a lei não afirmou apenas “por razões da condição do sexo feminino”, o que precipitaria uma interpretação maior, extensiva, mais aberta. Disse, ao contrário, de forma taxativa “contra mulher”. Logo após, esmiúça o que seriam essas “condições do sexo feminino” ao prever duas hipóteses: a) violência doméstica; b) menosprezo ou discriminação à condição de mulher. No entanto, relembrando, o inciso VI do art. 121 é claro – o delito visa proteger a mulher.

Foi bem escrito o texto? De forma alguma. Como sói ocorrer em direito penal, o legislador tropeçou. Está claro que a legislação pretendia resguardar uma questão de gênero, protegendo pessoas que se valem da condição feminina. Disso não tenho a menor dúvida. Ocorre que o direito penal se interpreta – até onde estudei – de forma restritiva e não analógica ou expansiva. No caso do gênero, temos 3 possibilidades para um homem que está identificado como mulher numa dada situação: 1) é crossdresser – que em nada se relaciona ao gênero, na verdade; 2) é travesti – que não tem a menor intenção de mudar de sexo; 3) é transexual – um homem que se sente num corpo errado, opera-se retificando sua condição sexual. São casos absolutamente diferentes, em termos de repercussão penal. Um homem que simplesmente se veste como mulher não está protegido pelo inciso VI do art. 121. Trata-se de desejo sexual e não de identidade de gênero. Os transexuais devem ser interpretados exatamente como são: pessoas que, de fato, procuram identidade sexual diversa e, para eles, devem ser reconhecida a “condição de mulher” que a lei pretende proteger.

E no caso da travesti? Felizmente, o STJ já garantiu às travestis o direito de serem identificadas civilmente pela aparência social. Inicialmente, o saudoso Min. Menezes Direito foi relator de um recurso que visava garantir a incorporação da aparência social à identificação/nome da recorrente. Em 2009, a 3ª Turma do STJ determinou a alteração em documento civil sem qualquer anotação de antecedentes, aprofundando o reconhecimento deste direito às travestis. Depois foi a vez da 4ª Turma do STJ, sob a batuta do Min. João Otávio de Noronha, flexibilizando a interpretação dos arts. 55 e 58 da Lei de Registros Públicos. Em 2017, o Min. Luis Felipe Salomão reafirmou o direito às transexuais que ainda não se submeteram à cirurgia de retificação sexual, pondo fim à discussão, pelo menos no âmbito da interpretação das normas infraconstitucionais. 

No entanto, é bom sublinhar, o caso diz respeito ao direito cível. Em direito penal, mantém-se a interpretação restritiva. O inciso é definidor: “contra mulher” e, depois, o complemento: “por razões da condição de sexo feminino”. Não se utiliza a partícula alternativa, na qual haveria repercussão completamente diferente – contra mulher OU contra quem se vale da condição de sexo feminino. Neste caso, o problema estaria resolvido, desde logo. O parágrafo 2º explica ainda melhor o contexto do feminicídio nas duas hipóteses já descritas: violência doméstica ou menosprezo da condição de mulher. Portanto, sem qualquer dúvida, a legislação está adstrita à mulher ou, no máximo, à transexual que se tornou mulher, obviamente. Não trata daqueles que se comportam, se vestem, vivem socialmente como mulheres, o que é uma pena, em nosso ponto de vista.

Faço um último apontamento sobre a claudicante técnica legislativa. No parágrafo 7º que regula as causas de aumento de pena, há o inciso II que disciplina: “contra pessoa menos de 14 anos, maior de 60 anos ou com deficiência”. Curiosamente, a lei não diz expressamente “mulher” e sim utiliza “pessoa”, hipótese que dará pano para manga aos intérpretes, sejam eles doutrinadores ou magistrados. No entanto, ainda assim, mesmo considerando que a legislação penal não acompanhou as conquistas cíveis das travestis, é preciso relembrar a máxima romana: Lex plus scripsit, minus voluit, pela qual demanda interpretação restritiva, sempre considerando o réu como objeto máximo de proteção em termos de hermenêutica – in dubio pro reo. Importante anotar que a lei penal precisa da correção para ladear-se com o aspecto cível da “teoria da aparência” e “teoria da identidade sexual”.

*EDUARDO MAHON é advogado.

Os artigos assinados são de responsabilidade dos autores e não refletem necessariamente a opinião do site de notícias www.hnt.com.br

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